ΠολΔ 340

Διαβάθμιση του μέτρου απόδειξης
στην πολιτική δίκη *

Μαρία Ν. Ψαρουδάκη

Δικηγόρος

Ι

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Στα πλαίσια της προσέγγισης της έννοιας του μέτρου απόδειξης και για να γίνει κατανοητή η θέση, η διαβάθμιση και η συμβολή αυτού στην εκπλήρωση του σκοπού της πολιτικής δίκης κρίνεται απαραίτητο να προσεγγίσουμε τις έννοιες της απόδειξης, της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων και του βάρους απόδειξης (αντικειμενικού – υποκειμενικού)[1], τη λειτουργία τους στην πολιτική δίκη και κυρίως τα στοιχεία που τις συνδέουν μεταξύ τους και που οδηγούν έτσι στην ολοκλήρωση της αποδεικτικής διαδικασίας.

Στα πλαίσια του συζητητικού συστήματος στην πολιτική δίκη οι διάδικοι συμβάλλουν ενεργά στη διαμόρφωση, την εξέλιξη και την τελική έκβαση της αποδεικτικής διαδικασίας. Η «προσπάθεια για απόδειξη» χαρακτηρίζει το υποκειμενικό βάρος απόδειξης ενώ ο «κίνδυνος της μη αποδείξεως»[2] αποτελεί το χαρακτηριστικό στοιχείο του αντικειμενικού βάρους απόδειξης.

Συχνά όμως ο διάδικος αδυνατεί να διεξάγει με επιτυχία την απόδειξη και να ανταποκριθεί στο υποκειμενικό του βάρος, με αποτέλεσμα ο δικαστής, εκτιμώντας ελεύθερα τις αποδείξεις, να μην μπορεί να σχηματίσει δικανική πεποίθηση περί της συνδρομής ή όχι των επικαλούμενων πραγματικών περιστατικών, οδηγούμενος έτσι σε μια κατάσταση αμφιβολίας - «non liquet». Στις περιπτώσεις αυτές όχι μόνο είναι αδύνατον να σχηματισθεί πλήρης δικανική πεποίθηση (όπως απαιτείται) περί της αληθείας ή όχι ενός πραγματικού γεγονότος αλλά και οι πιθανότητες συνδρομής μίας εκ των δύο αντίθετων εκδοχών είναι ακριβώς οι ίδιες (50%-50%)[3]. Ο δικαστής όμως δεν μπορεί να αρνηθεί να εκδώσει απόφαση. Η αρνησιδικία αποκλείεται, όχι μόνο εξαιτίας της ασάφειας του νόμου αλλά και εξαιτίας των αμφιβολιών ως προς τα αποδεικτέα γεγονότα. Στην περίπτωση αυτή η δίκη έχει επιζήμια έκβαση για εκείνον που φέρει το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως των γεγονότων ως προς τα οποία ο δικαστής δεν κατόρθωσε να σχηματίσει δικανική πεποίθηση.

Επομένως, η ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων και το βάρος απόδειξης δεν αποτελούν όρους ταυτόσημους, πολύ περισσότερο ο καθένας από αυτούς εκπληρώνει έναν ιδιαίτερο σκοπό[4]. Στο σημείο δηλαδή που ο δικαστής αμφιβάλλει για την αλήθεια ή αναλήθεια των αποδεικτέων πραγματικών γεγονότων, η ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων δίνει τη θέση της στο αντικειμενικό βάρος απόδειξης, προκειμένου να καλύψει κάθε «κενό» που προκύπτει και εμποδίζει τη δημιουργία δικανικής πεποιθήσεως,·κάθε δηλαδή περίπτωση που οδηγεί σε «non liquet».

Πότε όμως η εκτίμηση των αποδείξεων πρέπει να θεωρείται επιτυχής, επειδή ο δικαστής εσχημάτισε πεποίθηση (είτε θετική είτε αρνητική), και πότε ανεπιτυχής, επειδή ο δικαστής δεν εσχημάτισε ούτε θετική ούτε αρνητική πεποίθηση, ώστε να ενεργοποιηθεί η εφαρμογή του βάρους αποδείξεως; Ποιες είναι εκείνες οι «ποσοτικές» (ενδεχομένως και ποιοτικές) απαιτήσεις της «αποδείξεως» των οποίων η πλήρωση θα οδηγήσει το δικαστήριο στην πεποίθηση, ότι τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά έχουν ή δεν έχουν αποδειχθεί; Υπάρχει κάποιο «μέτρο- διαβάθμιση» κρίσεως και υπολογισμού-προσδιορισμού της «επάρκειας» της δικανικής πεποιθήσεως, το οποίο λειτουργεί ως κατευθυντήρια γραμμή του δικαστή κατά το σχηματισμό της δικανικής του κρίσης; Πότε και με βάση ποιά κριτήρια ο δικαστής σχηματίζει «πεποίθηση» ότι τα αποδεικτικά μέσα που τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου πράγματι αποδεικνύουν τα πραγματικά γεγονότα που έχουν γεννήσει το επίδικο δικαίωμα ή το έχουν εμποδίσει να γεννηθεί ή το έχουν καταργήσει μεταγενέστερα[5];

Αυτά είναι τα ερωτήματα που προκύπτουν σχετικά με το μέτρο απόδειξης[6]. Η απάντηση σε αυτά, ιδιαίτερα τις δύο τελευταίες δεκαετίες, παρουσιάζει διεθνή χαρακτήρα[7] Τα συγκεκριμένα ερωτήματα τίθενται με τον ίδιο τρόπο σε κάθε νομοθέτη και δικαστή κάθε χώρας και κάθε νομικού συστήματος. Μόνο οι εκφράσεις διαφέρουν, ενώ πλέον έχει γίνει συνείδηση η χρήση του όρου «μέτρο απόδειξης». Ενώ παλαιότερα γινόταν λόγος για την «πεποίθηση μικρότερου ή μεγαλύτερου βαθμού», σήμερα ο όρος «μέτρο απόδειξης» είναι καθολικά αποδεκτός.

Σε κάποιες έννομες τάξεις προτεραιότητα έχει η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων, έτσι ώστε να επικρατεί ένα μέτρο απόδειξης «υποκειμενικά» προσανατολισμένο[8] ενώ σε άλλες οι αποδείξεις εκτιμώνται με βάση το στοιχείο της πιθανότητας, με αποτέλεσμα να ακολουθείται μια διαδικασία «εξαντικειμενικοποίησης»[9] του μέτρου απόδειξης. Με αφορμή τις αποκλίσεις αυτές μάλιστα αναπτύχθηκαν τα τελευταία χρόνια στη γερμανική (κυρίως) δικονομική θεωρία τρεις θεωρίες [10],για το μέτρο απόδειξης οι οποίες θέτουν τα θεμέλια για την ανάπτυξη όλων των δυνατών προτύπων μέτρου απόδειξης σε συνδυασμό με επιλογές από τις αναλύσεις των εννοιών πιθανότητα, αλήθεια, πεποίθηση, που σχετίζονται άμεσα με το πρόβλημα του μέτρου απόδειξης.

Ότι όμως επινόησαν οι νομικοί διανοούμενοι για τις απαντήσεις στα ερωτήματα που σχετίζονται με το μέτρο απόδειξης και όποιες θεωρίες και αν αναπτύχθηκαν, δεν πείθουν και δεν ταιριάζουν απόλυτα με κάθε νομικό σύστημα. Και αυτό, όχι μόνο επειδή πρόκειται για θεμελιώδεις νομικές σκέψεις που είναι επιβαρημένες με διαφορετικές δικαιοπολιτικές αντιλήψεις, αλλά και γιατί σε κάθε σύστημα προκύπτουν διαφορετικά δικονομικά προβλήματα[11].

Παρά τη σπουδαιότητα του, το μέτρο αποδείξεως παρέμεινε για μεγάλο χρονικό διάστημα στην αφάνεια και άρχισε να προωθείται και να ερευνάται θεωρητικά (σε μια πρώτη φάση) μόνο όταν άρχισαν να παρατηρούνται τα σημεία επαφής με την ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων και το βάρος απόδειξης[12]. Διαπιστώθηκε δηλαδή ότι το μέτρο απόδειξης παραπέμπει σε άλλα παρεπόμενα και συναφή ερωτήματα, τα οποία αναγκαία οδηγούν στη σύνδεση – εξάρτησή του με τις βασικές έννοιες της ελεύθερης εκτίμησης και του βάρους απόδειξης.

Ως αποτέλεσμα της σύνδεσης αυτής τίθεται το ερώτημα αν η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων συμπλέει με ένα μέτρο απόδειξης που επιβάλλεται στο δικαστή ή αν μπορεί να υπάρξει ελεύθερη εκτίμηση χωρίς ελευθερία του δικαστή να καθορίσει ο ίδιος το περιεχόμενο και την ένταση του μέτρου απόδειξης. Από εκεί και έπειτα όμως τίθεται και ο προβληματισμός: τί υπολείπεται από την ελευθερία κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, αν ο δικαστής πρέπει να «καταπιέσει» την πεποίθηση του για την αλήθεια ή την αναλήθεια ενός ισχυρισμού και αυτό γιατί μπόρεσε να διαπιστώσει έναν ορισμένο βαθμό πιθανότητας που ορίζει κάποιο συγκεκριμένο μέτρο απόδειξης για την αλήθεια κάποιου ισχυρισμού. [13]

ΙΙ

Έννοια και νομική φύση του μέτρου απόδειξης

Έννοια: Με βάση τις παραπάνω εισαγωγικές παρατηρήσεις, το μέτρο απόδειξης («Βeweisma?»)[14] θα μπορούσε να οριστεί ως ο απαιτούμενος βαθμός δικανικής γνώσης, η πλήρωση του οποίου οδηγεί το δικαστή στη δημιουργία κρίσεως περί δικονομικής αποδείξεως του κρίσιμου πραγματικού ισχυρισμού, έτσι ώστε να επέλθει στη συνέχεια η έννομη συνέπεια του ουσιαστικού δικαίου[15]. Η έννομη δικονομική τάξη δεν πρέπει μόνο να καθορίζει τα αποδεικτέα πραγματικά γεγονότα ως προϋπόθεση της έννομης συνέπειας, αλλά και να προσδιορίζει την αποδεικτική δύναμη, την οποία θα πρέπει να περιβάλλονται για να θεωρηθούν αποδεδειγμένα.

Σημείο νομικής αφετηρίας αποτελεί το άρ. 340 ΚΠολΔ «εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόμος, το δικαστήριο κρίνει ελεύθερα τα αποδεικτικά μέσα και αποφασίζει κατά συνείδηση αν οι ισχυρισμοί είναι αληθινοί»[16].

Με ποιά κριτήρια όμως και ως προς τι ο δικαστής έχει σχηματίσει πεποίθηση όταν εμφανίζει στην απόφαση του ένα πραγματικό γεγονός ως αποδεδειγμένο; Αποφασίζει με μόνο κριτήριο την προσωπική-υποκειμενική αντίληψη του ή είναι επιπλέον ή μόνο αντικειμενικοί οι παράγοντες εκείνοι που θα καθορίσουν την απόφαση του; Πρέπει να στηριχθεί μόνο στο «βέβαιο» πραγματικό γεγονός ή και σε εκείνο που είναι «πολύ πιθανό» ή απλώς «πιθανότερο» από το αντίθετο ή μόνο «λίγο πιθανό»;

Για το λόγο αυτό υποστηρίχθηκε ότι η θέση του μέτρου απόδειξης στην αποδεικτική διαδικασία βρίσκεται ανάμεσα στην ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων και το βάρος απόδειξης,[17] καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι κάθε μεταβολή των απαιτήσεων της αρχής της ελεύθερης εκτίμησης επιδρά στο μέτρο απόδειξης και κάθε αλλαγή του μέτρου απόδειξης επενεργεί στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων κατανομής του βάρους απόδειξης και αντίστροφα.

Νομική φύση: Σχετικά με την νομική φύση του μέτρου απόδειξης έχουν διατυπωθεί τρεις απόψεις α) η μικτή νομική φύση αυτού[18], β) η ουσιαστική νομική φύση [19] και γ) ο δικονομικός χαρακτήρας του μέτρου απόδειξης.[20] Οι απόψεις περί της νομικής φύσης του μέτρου απόδειξης ελαχιστοποιούν τις διαφορές τους, εάν η δικονομική φύση του μέτρου απόδειξης προέκυπτε μόνο ως εκ του αποτελέσματος, δηλαδή μόνο από την άποψη ότι τούτο προσδιορίζει το πότε ένας ισχυρισμός πρέπει να θεωρείται «αποδεδειγμένος» στη πολιτική δίκη. Οι παράγοντες προσδιορισμού του μέτρου απόδειξης θα πρέπει να είναι σκέψεις ουσιαστικού και όχι δικονομικού δικαίου,·όχι δηλαδή απλώς δικονομικές σκοπιμότητες, όπως για παράδειγμα σκέψεις επιταχύνσεως της δίκης[21].

ΙΙΙ

Διαβάθμιση μέτρου απόδειξης και ελληνικό δικονομικό δίκαιο

Στην ελληνική δικονομική επιστήμη μόλις τα τελευταία χρόνια έχει αρχίσει, με δειλά βήματα, να γίνεται συνειδητή η χρήση του όρου «μέτρο απόδειξης» και η προβληματική της διαβαθμίσεως του, υπό τη μορφή του «απαιτούμενου βαθμού δικανικής γνώσης».

Σε αυτά τα πλαίσια έγινε κατανοητό ότι οι όροι «βαθμός δικανικής γνώσης», «πλήρης δικανική πεποίθηση», «πεποίθηση αληθείας» και «πιθανολόγηση», αποτελούν προσδιοριστικά στοιχεία του «μέτρου απόδειξης», του οποίου η λειτουργία και η διαβάθμιση μπορεί ανάλογα να οδηγεί από την ελεύθερη εκτίμηση στο βάρος απόδειξης.

Επισταμένως στον ελληνικό δικονομικό χώρο έχει ασχοληθεί ο Π. Καργάδος[22], αντιμετωπίζοντας το «ιδανικό» μέτρο απόδειξης σαν αξιολογικό και δικαιοπολιτικό πρόβλημα. Σε εκτεταμένη επίσης ανάλυση όλων των υποστηριζόμενων θεωριών και διαβαθμίσεων του μέτρου απόδειξης με περαιτέρω αναφορά στην ελληνική νομική πραγματικότητα προβαίνει και ο Σ. Κουσούλης[23]. Τις θέσεις της διεθνούς φιλολογίας ως προς το «μέτρο απόδειξης» και τη θέση του ελληνικού δικαίου παραθέτει και η Π. Γέσιου-Φαλτσή[24], ενώ ο Κ. Μπέης εστιάζει το ενδιαφέρον του κυρίως στη σχέση βάρους και μέτρου απόδειξης[25].

Ενώ όμως η θεωρητική έρευνα γύρω από το θεσμό του «μέτρου απόδειξης» και τη διαβάθμιση του συστηματικοποιείται ολοένα και περισσότερο, προβαίνοντας πλέον σε χρήση του συγκεκριμένου όρου, στο χώρο της νομολογίας το μέτρο απόδειξης σαν όρος και σα λειτουργία φαίνεται να αποτελεί ακόμα terra incognita[26].

Από τις θεωρίες που διατυπώθηκαν για το μέτρο απόδειξης η ελληνική θεωρία και νομολογία τάσσεται σαφώς υπέρ της «υποκειμενικής». Η «πεποίθηση αληθείας» του δικαστή αποτελεί τον κανόνα του μέτρου απόδειξης στο ελληνικό δίκαιο. Αντίθετα, οι διαβαθμίσεις των «πιθανοτήτων» που προτείνονται από τις αντικειμενικές θεωρίες δεν «έπεισαν» τον ελληνικό δικονομικό χώρο.

Στην ελληνική θεωρία και νομολογία για την απόδειξη των κρίσιμων πραγματικών ισχυρισμών απαιτείται ο σχηματισμός «πλήρους δικανικής πεποιθήσεως» περί της αλήθειας αυτών. Η «πεποίθηση του δικαστή» ως μέτρου απόδειξης φαίνεται να εναρμονίζεται με τη διάταξη του άρ. 340 ΚΠολΔ: «το δικαστήριο κρίνει ελεύθερα τα αποδεικτικά μέσα και αποφασίζει κατά συνείδηση αν οι ισχυρισμοί είναι αληθινοί. Στην απόφαση πρέπει να αναφέρονται οι λόγοι που οδήγησαν το δικαστή στο σχηματισμό της πεποίθησης του».

Η εντελώς ενιαία γνώμη[27] στο ελληνικό δίκαιο απαιτεί πλήρη απόδειξη ως «πεποίθηση της αληθείας».

Βεβαίως στον ΚΠολΔ προβλέπονται ρητά και εξαιρέσεις όπου ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση (άρ 347 ΚΠολΔ), οπου αρκεί «ήσσων βαθμός δικανικής πεποιθήσεως»[28]. Σ αυτές τις περιπτώσεις δικαστής θα αρκεστεί στο ότι ένα ορισμένο γεγονός είναι «πολύ πιθανό»[29]. Η πιθανολόγηση[30] ως είδος δικονομικής αποδείξεως, δηλαδή ως σύνολο κανόνων που ρυθμίζουν τον τρόπο σχηματισμού της δικανικής κρίσεως περί του «πιθανώς αληθούς» ή μή του προβαλλομένου πραγματικού ισχυρισμού δεν προϋποθέτει ορισμένο είδος διαδικασίας. Εφαρμόζεται μόνο όπου ο νόμος ρητά το ορίζει[31] και κυρίως για λόγους ταχύτητας της διαδικασίας, για την προάσπιση συμφερόντων που βρίσκονται σε άμεσο κίνδυνο και για τη ρύθμιση δικονομικών ζητημάτων που δεν ασκούν ευθέως επιρροή στην κρίση της διαφοράς.

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι στον ελληνικό δικονομικό χώρο η πλήρης απόδειξη ισχύει ως γενικό μέτρο απόδειξης. Αντιπαραβάλλεται με την πιθανολόγηση, η οποία αποτελεί την εξαίρεση – μείωση του γενικού-συνήθους μέτρου απόδειξης και η οποία έχοντας ως κύριο γνώρισμα την «επάρκεια» μικρότερου βαθμού πιθανότητας φαίνεται να αρκείται στην «υπερτερούσα» πιθανότητα[32].

Επομένως το υψηλό μέτρο αποδείξεως της «πλήρους δικανικής πεποίθησης» απαιτείται για τη θεώρηση ως αποδεδειγμένων όλων των πραγματικών περιστατικών που προβάλλονται για την πλήρωση του πραγματικού των επικαλουμένων κανόνων δικαίου και κατ’ επέκταση για την εφαρμογή τους. Μόνο στις περιπτώσεις που ο νόμος θεσπίζει εξαιρέσεις, αρκεί ένας μειωμένος βαθμός δικανικής γνώσης[33].

Άλλωστε δε θα μπορούσε να απαιτείται κάτι διαφορετικό από τη δημιουργία πεποιθήσεως του δικαστή περί της αληθείας ή όχι των προβαλλόμενων πραγματικών ισχυρισμών. Και αυτό γιατί είναι βαθιά ριζωμένη στην ελληνική κοινωνία η αντίληψη ότι μέτρο όλων των πραγμάτων είναι ο άνθρωπος. Η κατά συνείδηση κρίση του δικαστή, η οποία στηρίζεται σε αντικειμενικούς λόγους και της οποίας η γνωστοποίηση απαιτείται μέσω του αιτιολογικού της αποφάσεως, ανάγεται στις γενικές αρχές της επιστήμης του δικαίου και μάλιστα στις αρχές των δικαιϊκών συστημάτων όλων των χωρών, ανεξάρτητα από το εκάστοτε κοινωνικό καθεστώς και ανεξάρτητα από τον κλάδο δικαίου, δεδομένου ότι οι ίδιοι προβληματισμοί, απλά με κάποιες ιδιομορφίες, τίθενται και στο ποινικό και στο δημόσιο δίκαιο[34].

Οποιαδήποτε θεωρία και αν επικρατήσει σχετικά με το μέτρο απόδειξης πάντα μένει μια θέση, μικρή ή μεγάλη, για την πεποίθηση του δικαστή, γεγονός που αποτελεί μαρτυρία υπεροχής της «πεποιθήσεως» του δικαστή.

Όμως οι παραπάνω διαπιστώσεις για τον ελληνικό δικονομικό χώρο δε λύνουν το πρόβλημα του μέτρου απόδειξης που ακολουθείται από τη στιγμή που δε διευκρινίζεται, πώς ακριβώς νοείται η «πλήρης δικανική πεποίθηση» και πότε θεωρείται ότι αυτή επιτυγχάνεται[35]. Οι εκφράσεις που χρησιμοποιούνται περί ανάγκης δημιουργίας «πλήρους» ή «απολύτου» δικανικής πεποιθήσεως μπορούν να οδηγήσουν στο συμπέρασμα ότι οι απαιτήσεις είναι πολύ αυστηρές και υψηλές[36].

Έχει υποστηριχθεί[37] ότι αναφορικά με το βαθμό πιθανότητας που κάθε φορά απαιτείται για να αποδοθεί από το δικαστή ο χαρακτηρισμός της «πλήρους αποδείξεως» θα πρέπει να γίνει διάκριση ανάλογα με το εάν προσκομίστηκαν ή όχι ανταποδείξεις: στην περίπτωση λοιπόν που δεν καταβλήθηκε ανταποδεικτική προσπάθεια, η πιθανότητα που αντλείται από το αποδεικτικό υλικό του φέροντος το βάρος απόδειξης, για να χαρακτηριστεί ως πλήρης απόδειξη, θα πρέπει να είναι τόσο υψηλή, ώστε να εγγίζει τα όρια της βεβαιότητας. Οι μάρτυρες για παράδειγμα θα πρέπει χωρίς κανένα δισταγμό ή κάποιο κενό να βεβαιώνουν τη συνδρομή των πραγματικών γεγονότων.

Στην περίπτωση αντίθετα όπου ο αντίδικος προσκομίζει ισοδύναμες ανταποδείξεις, αν ο δικαστής, ο οποίος έτσι σχηματίζει άποψη τόσο για την καταφατική όσο και για την αρνητική εκδοχή, κλίνει ασθενικά προς το μέρος της θετικής πιθανολόγησης, τότε ο βαθμός αυτός πιθανότητας, αν και χαμηλός, σύμφωνα με την άποψη αυτή, ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις που δικαιολογούν το νομικό χαρακτηρισμό της ως «πλήρους» απόδειξης[38].

Τα παραπάνω δεν απέχουν βεβαίως από την καθημερινή δικαστηριακή πραγματικότητα. Κάθε δικαστής, ανάλογα με τη μόρφωσή του, την ιδιοσυγκρασία του και την κοινωνική του πείρα, μπορεί να διαμορφώνει και διαφορετική πεποίθηση. Αυτό είναι και το ρίσκο του υποκειμενικού στοιχείου, το οποίο μπορεί να προβεί επικίνδυνο για την ορθή απονομή της δικαιοσύνης παρά τη δεδομένη υποχρέωση του δικαστή για ειδική αιτιολόγηση της απόφασης ως προς το σχηματισμό της δικανικής πεποίθησης[39].

Όμως ένας σαφής προσδιορισμός της έννοιας της «πλήρους αποδείξεως», ο οποίος θα δίνει συγκεκριμένη κατεύθυνση σε κάθε δικαστή για το πότε πρέπει να θεωρεί ότι βρίσκεται κοντά στον σχηματισμό «πλήρους δικανικής πεποιθήσεως», κρίνεται επίσης αναγκαίος για την κατά το δυνατό ορθότερη εφαρμογή και κατεύθυνση του «αυτόνομου» υποκειμενικού στοιχείου της «πεποιθήσεως». Άλλωστε ένας τέτοιος προσδιορισμός, έστω και με ένα αφηρημένο κανόνα που θα συγκεκριμενοποιείται ανάλογα με τις ανάγκες της κάθε περίπτωσης δεν μπορεί παρά να επιφέρει θετικά αποτελέσματα στη λειτουργία του μέτρου απόδειξης όσο και των άμεσα με αυτό σχετιζομένων θεσμών της ελεύθερης εκτίμησης και του βάρους απόδειξης. Η συγκεκριμενικοποίηση του γενικού μέτρου της «πλήρους δικανικής πεποιθήσεως» καθώς και των εξαιρέσεων αυτής επιβάλλεται και για λόγους αποκατάστασης της ισότητας κατά την απονομή της δικαιοσύνης.[40]

Από τις διαβαθμίσεις του μέτρου απόδειξης που προτείνουν οι υποστηρικτές των αντικειμενικών και αντικειμενιζουσών θεωριών καθίσταται σαφές ότι το σύνηθες μέτρο απόδειξης αυξομειώνεται ανάλογα με τις απαιτήσεις που θέτει ο εκάστοτε εφαρμοζόμενος κανόνας δικαίου, ο οποίος προσδιορίζει και τον απαιτούμενο βαθμό δικανικής γνώσης. Σχηματικά οι διαβαθμίσεις που προτείνονται έχουν ως εξής: επίταση μέτρου απόδειξης - σύνηθες μέτρο απόδειξης – μείωση μέτρου απόδειξης. Ως επίταση ή μείωση αυτού μπορούν να χαρακτηριστούν πλήθος πιθανολογικών τιμών.

Στο ελληνικό δίκαιο ο δικαστής πρέπει να σχηματίσει «πλήρη δικανική πεποίθηση». Αυτό αποτελεί το σύνηθες αλλά ταυτόχρονα και το γενικό-υψηλό μέτρο απόδειξης. Η υποκειμενική θεωρία που ακολουθείται από τη θεωρία και τη νομολογία δεν προβαίνει σε διαβαθμίσεις. Ορισμένες όμως διατάξεις του θετικού δικαίου αφήνουν τα περιθώρια να υποστηριχθεί ότι υπάρχουν και περιπτώσεις όπου για την απόδειξη αρκεί ένα μειωμένο μέτρο απόδειξης.

Μείωση των απαιτήσεων του μέτρου απόδειξης επιτρέπεται στις περιπτώσεις όπου ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση.[41] [42]

Υπάρχουν όμως και ορισμένες διατάξεις που φαίνεται να οδηγούν σε μείωση του μέτρου απόδειξης, χωρίς να καθορίζουν ρητά ότι απαιτείται πιθανολόγηση:

Συγκεκριμένα το άρ. 434 ΑΚ θέτει ως προϋπόθεση για τη δημόσια κατάθεση την «εύλογη αβεβαιότητα» για το πρόσωπο του δανειστή. Το εύλογο θα κριθεί αντικειμενικά με μέτρο τις δυνατότητες του συνετού συναλλασσομένου[43]. Επομένως, ο δικαστής θα αρκεστεί σε υπολογισμό πιθανοτήτων και δε χρειάζεται να οδηγηθεί σε πλήρη δικανική πεποίθηση.

Προβληματισμό δημιουργεί και η διάταξη 1502 ΑΚ περί της «πολύ πιθανής» πατρότητας στην οποία αναφέρεται ο νόμος. Δεν γίνεται λόγος για μια απλή πιθανότητα , αλλά για πιθανότητα «ιδιαιτέρως έντονη»[44]. Δεν απαιτείται επομένως ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποιθήσεως, ενώ ταυτόχρονα παρατηρείται μια διαβάθμιση της πιθανότητας σε «απλή» και «ιδιαιτέρως έντονη».

Υπάρχουν όμως και διατάξεις του θετικού δικαίου, οι οποίες θέτουν ως προϋπόθεση εφαρμογής τους το «βέβαιο» (άρ. 39 ΑΚ περί αποδείξεως της αποδείξεως του θανάτου κάποιου προσώπου), το «σαφές» (άρ. 438 και 477 ΑΚ), ακόμα και το «φανερά αδύνατο» στην περίπτωση του άρ. 1467 ΑΚ, περί προσβολής της πατρότητας, που συνάγεται από τα τεκμήρια των άρ. 1465 και 1466 ΑΚ.

Προκύπτει ωστόσο ο εξής προβληματισμός: αφού γενικό μέτρο απόδειξης είναι η πλήρης δικανική πεποίθηση, ποιά είναι η σκοπιμότητα των όρων «βέβαιο», «σαφές» και «φανερά αδύνατο»; Αποτελούν περαιτέρω προσδιοριστικά στοιχεία που ενισχύουν την απαίτηση σχηματισμού πλήρους δικανικής πεποιθήσεως ή μήπως υποδηλώνουν ότι και στο ελληνικό δίκαιο τελικά υιοθετείται σιωπηρώς μια διαβάθμιση του μέτρου απόδειξης διαφορετική από το αντιθετικό ζεύγος «πλήρη δικανική πεποίθηση – πιθανολόγηση»;

Αν γίνει δεκτή η άποψη ότι στο ελληνικό δίκαιο ως σύνηθες μέτρο απόδειξης λαμβάνεται η κατηγορία της μεγάλης πιθανότητας (76<Χ?85%) με περαιτέρω διαβαθμίσεις που οδηγούν σε μείωση και επίταση αυτού[45], τότε οι παραπάνω διατάξεις μπορούν να εκληφθούν ως επίταση του μέτρου απόδειξης στην κατηγορία του προφανούς (δηλαδή απόδειξη πιθανοτήτων σε ποσοστό μεγαλύτερο του 86%).

Η κρατούσα όμως γνώμη στη θεωρία και στη νομολογία δε φαίνεται να ασπάζεται μια τέτοια εκδοχή. Για παράδειγμα στο άρθρο 1467 ΑΚ ο νόμος αναφέρεται στο «φανερά αδύνατο» της σύλληψης από το σύζυγο κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα. Βεβαίως η διατύπωση αυτή αρχικά ξαφνιάζει τον ερμηνευτή. Όμως γίνεται δεκτό ότι οφείλεται σε ιστορικούς λόγους, δηλαδή στην επίδραση του άρθρου 1471 του ΑΚ/1940[46] και του τότε χρησιμοποιούμενου όρου «προφανώς αδύνατο». Άλλωστε όταν ο νομοθέτης προέβη στη σύνταξη του συγκεκριμένου άρθρου δεν είχε υπόψη του το θεσμό του μέτρου απόδειξης, που διατυπώθηκε μεταγενέστερα από τη θεωρία και έγινε συνειδητή η χρήση του μόλις στις τελευταίες δεκαετίες. Επομένως είναι λογικά και ερμηνευτικά αδύνατο να ήθελε να εκφράσει κάποια διαβάθμιση αυτού.

Περαιτέρω ερμηνευτικές προσπάθειες προσδιορισμού του όρου με συλλογιστικές οριοθετήσεις ή επεξηγηματικούς όρους θεωρούνται περιττές. Ο όρος «αδύνατο» είναι έννοια απόλυτη. Το «αδύνατο» δεν μπορεί να ερμηνευθεί, να αυξηθεί ή να περιοριστεί. Άλλωστε μια κατάσταση ή πιθανότητα είναι αδύνατη ή δυνατή, πλήρως ή κατά κάποιο τρόπο, όχι όμως λίγο ή πολύ αδυνατή. Επομένως ιδιαίτερος προσδιορισμός της αδυναμίας δεν απαιτείται[47]. Δηλαδή η επιταγή του νομοθέτη περί αποδείξεως του «προφανώς αδυνάτου» δεν αξιώνει και βαθμό πιθανότητας πέραν του συνήθους για το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης, αλλά βαθμό πιθανότητας, ο οποίος και σε κάθε άλλη περίπτωση θα οδηγούσε το δικαστή στο σχηματισμό τελείας δικανικής πεποιθήσεως περί του βασίμου των αγωγικών ισχυρισμών και συνακόλουθα σε αποδοχή της αγωγής. Απλά η λέξη «αδύνατον» δημιουργεί την αίσθηση του απόλυτου, του ανεκπλήρωτου, του ανέφικτου, την αίσθηση μιας επιπλέον απαιτήσεως από ότι συνήθως. Το «προφανώς αδύνατο» του 1467 ΑΚ δεν εκφράζει κατευθυντήρια οδηγία του νομοθέτη προς το δικαστή για συγκεκριμένη εκτίμηση των αποδείξεων. Ο δικαστής μπορεί και πρέπει να δεχθεί ως επιτυχημένη την απόδειξη, εφόσον κρίνει ότι η εκ του ενάγοντος σύλληψη ήταν «λογικώς – προφανώς αδύνατη». Στην κρίση αυτή θα οδηγηθεί θέτοντας ως βάση τους κανόνες της λογικής, τους ιδιαίτερους επιστημονικούς κανόνες και τα συμπεράσματα στα οποία αυτοί καταλήγουν και φυσικά τους κανόνες περί αξιολόγησης των αποδείξεων.

Με ανάλογο ερμηνευτικό τρόπο πρέπει να αντιμετωπιστούν και οι εκφράσεις «βέβαιον» και «σαφώς» των άρθρων 39, 438 και 477 ΑΚ[48].

Εκτός από το νόμο που δέχεται κάποιες αποκλίσεις από το γενικό μέτρο απόδειξης της πλήρους δικανικής πεποιθήσεως και αρκείται στην «απλή» ή «ιδιαιτέρως έντονη» πιθανότητα, δύναται και η νομολογία[49], ως παράγων διαπλάσεως του ιδιωτικού δικαίου, να δεχθεί αποκλίσεις[50] από το γενικό μέτρο απόδειξης κατά την άσκηση του ερμηνευτικού ή δικαιοπλαστικού της έργου, εντός βεβαίως των γενικώς αναγνωρισμένων και ισχυόντων κανόνων της νομικής μεθοδολογίας. Και αυτό γιατί αναγνωρίζεται ότι είναι επιτρεπτή η απόκλιση από ένα κανόνα, χάριν ορισμένων περιστάσεων, όταν το γράμμα αυτού διατυπώθηκε ευρέως και από την έννοια και το σκοπό του προκύπτει στην πραγματικότητα ακούσιο «κενό», το οποίο χρήζει καλύψεως κατά απόκλιση του γράμματος του κανόνα δικαίου[51].

Στο σημείο όμως αυτό τίθεται το ερώτημα, αν στη δικαστηριακή πρακτική ο δικαστής φτάνει πράγματι πάντοτε στο σχηματισμό πλήρους δικανικής γνώσης ή μήπως αρκείται τις περισσότερες φορές σιωπηρά σε χαμηλότερα ή ενδεχομένως και πολύ χαμηλά επίπεδα δικανικής πεποιθήσεως.

Επισημάνθηκε ανωτέρω ότι το βάρος και το μέτρο απόδειξης συνδέονται μεταξύ τους με μια συμπληρωματική σχέση. Ο τρόπος αλλά και η νομική ορθότητα εφαρμογής του πρώτου επηρεάζει τη νομικά αποδεκτή εφαρμογή του δεύτερου.

Τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια όμως, παρά τις θέσεις της θεωρίας, καταδεικνύουν έντονη αποστροφή προς το θεσμό των αποφάσεων, των οποίων η αποδεικτική βάση εξαντλείται στη λειτουργία του αντικειμενικού βάρους αποδείξεως[52]. Στο χώρο των ιδιωτικών διαφορών είναι μάλλον σπάνιο φαινόμενο αποφάσεις ελληνικών πολιτικών δικαστηρίων να εφαρμόζουν, εξαιτίας αμφιβολίας περί της αποδείξεως του κρίσιμου πραγματικού γεγονότος, τους κανόνες για το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως[53].

Οι περισσότερες αποφάσεις που εκδίδονται εις βάρος του διαδίκου, ο οποίος αν και έφερε το βάρος αποδείξεως δεν απέδειξε τους ισχυρισμούς του, αφήνουν τα περιθώρια να διαφανεί η τάση του δικαστηρίου ότι ο διάδικος αυτός έπρεπε να χάσει τη δίκη επειδή οι ισχυρισμοί του δε θεωρήθηκαν αληθείς και όχι επειδή ο δικαστής βρέθηκε σε κατάσταση «non liquet» Στην πράξη, τα δικαστήρια βεβαιώνουν πάντα ότι το διατακτικό της απόφασής τους στηρίζεται σε πλήρη απόδειξη, τόσο δηλαδή στην περίπτωση που δέχονται το κρίσιμο ένδικο βοήθημα ως βάσιμο όσο και στην περίπτωση που το απορρίπτουν ως ουσιαστικά αβάσιμο, ακόμα και όταν καθίσταται ολοφάνερο ότι οι διαπιστώσεις περί των υπο κρίση πραγματικών γεγονότων στηρίζονται σε απλή και μόνο πιθανολόγηση[54]. Το γεγονός αυτό καταφαίνεται και από το μικρό αριθμό αναιρέσεων των αποφάσεων για «εσφαλμένη εφαρμογή των ορισμών του νόμου περί βάρους αποδείξεως» (άρ. 559 § 13 ΚΠολΔ)[55].

Η αιτία που τα δικαστήρια πολύ συχνά επικαλύπτουν το non liquet φαίνεται να είναι ο υποβιβασμός του απαιτούμενου βαθμού δικανικής πεποιθήσεως και ενδεχομένως η υπερεκτίμηση των δυνατοτήτων της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων[56]. Η αποστροφή των ελληνικών πολιτικών δικαστηρίων απέναντι στο αντικειμενικό βάρος απόδειξης οφείλεται και σε λόγους ψυχολογικούς και κοινωνιολογικούς. Το κοινό περί δικαίου αίσθημα απαιτεί για την ικανοποίηση του την έκδοση απόφασης, ανεξάρτητα από το αν αυτή δέχεται την αγωγή ή όχι. Η ύπαρξη αμφιβολιών και η αδυναμία έκδοσης απόφασης δημιουργεί ανασφάλεια δικαίου και φυσικά η δικαιοσύνη δεν θέλει να χάνει το κύρος της και την εμπιστοσύνη των κοινωνών του δικαίου[57].

Στο φαινόμενο της αποστροφής συμβάλλει και το γεγονός ότι παγίως η νομολογία δέχεται πως η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναιρέσεως του άρ. 559 § 1 ΚΠολΔ, «όταν αφορά την ερμηνεία του κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή σε αυτόν των γεγονότων και όχι όταν αφορά στο σχηματισμό αποδεικτικής πεποίθησης του δικαστηρίου»[58].

Επίσης το άρ. 559 § 19 ΚΠολΔ καθιερώνει ως αναιρετικό λόγο την παράλειψη του δικαστηρίου να αιτιολογήσει (ολοκληρωτικά ή με επάρκεια) την κρίση του σχετικά με το ζήτημα που ασκεί ουσιαστική επιρροή στην έκβαση της δίκης. Όμως και στην περίπτωση αυτή η νομολογία του Αρείου Πάγου σταθερά υποστηρίζει ότι δε συντρέχει ο αναιρετικός λόγος του άρ. 559 § 19 ΚΠολΔ, όταν η αιτίαση για την ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα των αιτιολογιών αφορά την εκτίμηση των αποδείξεων[59].

Πώς όμως μπορεί να ελεχθεί ο τρόπος με τον οποίο ο δικαστής εκτίμησε τις αποδείξεις;

Χαρακτηριστική είναι η θέση του Μπέη[60], ο οποίος, προσεγγίζοντας τελολογικά τον αναιρετικό λόγο του άρ. 559 § 13 ΚΠολΔ προτείνει την διασταλτική ερμηνεία του. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος αποδείξεως. Η νομολογία έχει κάνει δεκτό ότι το άρ. 559 § 13 ΚΠολΔ αφορά την εσφαλμένη κατανομή του αντικειμενικού βάρους απόδειξης. Τίθεται όμως το ερώτημα: Ο συγκεκριμένος λόγος αναιρέσεως αφορά τις περιπτώσεις λανθασμένης κατανομής ανάμεσα στους διαδίκους ή και την περίπτωση που το δικαστήριο όφειλε σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας να αμφιβάλλει και να εκδώσει απόφαση, η αποδεικτική βάση της οποίας να εξαντλείται στη λειτουργία του αντικειμενικού βάρους απόδειξης, όμως παράνομα χαρακτήρισε το χαμηλό βαθμό πιθανολόγησης που επιτεύχθηκε ως «πλήρη απόδειξη»;

Αν υιοθετηθεί η διασταλτική αυτή ερμηνεία του άρ. 559 § 13 ΚΠολΔ θα δώσει σοβαρά κίνητρα στα δικαστήρια μας, στις καθόλου σπάνιες περιπτώσεις που αμφιβάλλουν να εκδίδουν αποφάσεις με βάση το αντικειμενικό βάρος απόδειξης.

ΙV

Τελικές Παρατηρήσεις - Συμπεράσματα

Η πεποίθηση του δικαστή είναι το μέτρο απόδειξης που υπερισχύει στις περισσότερες δικαιϊκές τάξεις. Οι διάφορες πολιτείες θέλουν άνθρωποι να κρίνουν τους συναθρώπους τους. Βεβαίως οι κίνδυνοι της δικαστικής αυθαιρεσίας και της επαγγελματικής ανεπάρκειας των δικαστών υπάρχουν και κάνουν αισθητή την παρουσία τους καθημερινά στις διασκέψεις των δικαστηρίων.

Αυτό είναι όμως και το τίμημα μιας τέτοιας επιλογής ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων. Η κρίση του δικαστή αποτελεί την προς τα έξω προβολή της προσωπικότητάς του, των νομικών του γνώσεων και των εμπειριών της ζωής. Πρέπει επομένως να τεθεί ως πρωταρχικό αίτημα η επιστημονική μόρφωση των δικαστών. Μόνο αυτή όμως δεν αρκεί. Απαιτούνται δικαστές με ολοκληρωμένη προσωπικότητα, που να έχουν γνώσεις ψυχολογίας και γενικότερα κοινωνικών επιστημών. Δικαστές με κοινωνική πείρα και ευθυκρισία. Η επαγγελματική ικανότητα των δικαστών οδηγεί στην ορθότερη απονομή της δικαιοσύνης. Η συγκροτημένη προσωπικότητα του δικαστή λύνει το πρόβλημα της εκτιμήσεως των αποδείξεων και του βάρους απόδειξης, καλλιεργώντας ταυτόχρονα το αίσθημα ασφάλειας δικαίου[61].

Βέβαια η δυσκολία του έργου του δικαστή αναγνωρίζεται. Καλείται να υπηρετήσει αξίες που από τη φύση τους έχουν απόλυτο χαρακτήρα, δύσκολα επιτεύξιμο: την αλήθεια και τη δικαιοσύνη[62]. Όμως αυτό δε μειώνει την απαίτηση για «πλήρη δικανική πεποίθηση». Ο δικαστής θα αρκεστεί σε πιθανολόγηση μόνο όταν ο νόμος ρητά το ορίζει, ενώ θα προβεί σε μείωση των απαιτήσεων που θέτει η πλήρης απόδειξη στις περιπτώσεις αποδεικτικών δυσχερειών.

Η πλήρης απόδειξη, η σωστή λειτουργία του βάρους απόδειξης και η επαρκής αιτιολόγηση των δικαστικών αποφάσεων εξασφαλίζουν την ορθότερη κρίση, την ασφαλέστερη ανεύρεση της αλήθειας ή ακόμα σαφέστερα τη σωστότερη ανασύσταση της πραγματικότητας[63].

Ως αποφασιστικής σημασίας κρίνεται να διαπιστωθεί μέχρι σε ποιό βαθμό επιτρέπεται να φθάνει η υποκειμενική πεποίθηση του δικαστή και πώς αυτή πρέπει να διαμορφώνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων.

Επίσης κρίσιμο είναι και το ερώτημα του αναιρετικού ελέγχου του μέτρου απόδειξης. Διαπιστώθηκε ανωτέρω ότι οι αναιρετικοί λόγοι του άρ. 559 § 1 και § 19 του ΚΠολΔ δεν εφαρμόζονται για τον έλεγχο της εκτίμησης των αποδείξεων. Εκτός από την διασταλτική ερμηνεία του άρ. 559 § 13 ΚΠολΔ που προτείνει ο Μπέης και που η υιοθέτηση της θα μπορούσε να δώσει κάποιες λύσεις, πρέπει, για την καθιέρωση του αναιρετικού ελέγχου στη συγκεκριμένη περίπτωση, να γίνει, κατά πρώτον, συνειδητή η έννοια, η λειτουργία και η αξία του μέτρου απόδειξης και των διαβαθμίσεων αυτού στην αποδεικτική διαδικασία. Ένα τέτοιο συνειδητό βήμα από την πλευρά όχι μόνο της θεωρίας αλλά και της νομολογίας του Ανώτατου Δικαστηρίου (κυρίως) μπορεί να οδηγήσει σε προτάσεις και λύσεις μέσω της διασταλτικής ερμηνείας του άρ. 559 § 1 ΚΠολΔ[64] καθώς και του άρ. 559 § 12 ΚΠολΔ[65].

Πέρα όμως από τα παραπάνω δεν πρέπει να παροραθεί και το εξής σημαντικό σημείο:

Τα διδάγματα της κοινής πείρας, δηλαδή οι γενικοί κανόνες που συνάγονται επαγωγικά από την εμπειρική πραγματικότητα και αφορούν τις επιμέρους εκδηλώσεις της ζωής, την επιστήμη ή την τέχνη, αποτελούν στην ουσία «πιθανολογικές κρίσεις». Θεμελιώνουν δηλαδή «πιθανότητες» ως προς την αλήθεια του πραγματικού ισχυρισμού που υπάγεται σ’ αυτά. Πρέπει επομένως να καταστεί σαφές, ότι από τη στιγμή που σε μεγάλο βαθμό κατά την αποδεικτική διαδικασία χρησιμοποιούνται τα διδάγματα της ζωής τελικά μέσα στο χώρο της απόδειξης υπάρχουν, εφαρμόζονται και βοηθούν στην εύρεση της αλήθειας πλήθος πιθανολογικών κρίσεων[66].

* Περιληπτική απόδοση της διπλωμαιτκής εργασίας της συγγραφέα στον κύκλο μεταπτυχιακών σπουδών του Β’ τομέα ιδιωτικού δικαίου της Νομικής Σχολής Αθηνών.

[1] Μπέης, Εισαγωγή στη Δικονομική Σκέψη, σελ. 235, ο ίδιος, Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας, Απόδειξη, σελ. 47, Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αποδείξεως, σελ. 103, , ΣινανιώτηΣ, Μαθήματα Πολ. Δικ., Περί Αποδείξεως, σελ. 27επ.

[2] Βλ. ΚΑΡΓΑΔΟ, Το Βάρος Απόδειξης μεταξύ του Δικονομικού και του Ουσιαστικού Δικαίου, σελ. 25, με παραπομπή σε Rosenberg-Schwab. Βλ. επίσης τον ίδιο, σχετικά με την ταύτιση υποκειμενικού και αντικειμενικού βάρους αποδείξεως, σελ. 26επ.

[3] Βλ. ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 2), σελ. 83επ.

[4] Σινανιωτης, (υποσημ. 1), σελ. 34.

[5] Βλ. Μπέη, προσφώνηση στον καθηγήτη Karl Heinz Schwab, σε διάλεξη που δόθηκε στο Πανεπιστήμιο Αθηνών (23.3.1985) με θέμα «Το Μέτρο Απόδειξης στην Πολιτική Δίκη», Δ 16, σελ. 481επ.

[6] καργαδος, Σκέψεις επί των Κριτηρίων Αποδείξεως της Αιτιώδους Συνάφειας, ΝοΒ 36, σελ. 1547επ.

[7] Έντονη θεωρητική συζήτηση σχετικά με το μέτρο απόδειξης παρατηρήθηκε κυρίως στο γερμανικό δικονομικό χώρο, η οποία είχε τις ρίζες της στις σχετικές διδασκαλίες που αναπτύχθηκαν στο αγγλοαμερικανικό και σουηδικό δίκαιο. Βλ. μεταξύ άλλων ΚΟΥΣΟΥΛΗ, Προβλήματα του Μέτρου Απόδειξης στην Πολιτική Δίκη, Δ 17, σελ. 580επ., με περαιτέρω παραπομπές, SCHWAB, Το Μέτρο Απόδειξης στην Πολιτική Δίκη, Δ 16, σελ. 483 επ., ΜΠΕΗ, Η διδασκαλία του καθηγητή κ. Hideo Nakamura για το βάρος και το βαθμό της απόδειξης, Δ 27, σελ. 618, καργαδο, (υποσημ. 6), σελ. 1547 καθώς και FUCIK, To Αντικειμενικό Βάρος Απόδειξης ειδικότερα στο Δίκαιο της Αστικής Ευθύνης, Δ 20, σελ. 693.

[8] Η υποκειμενική θεωρία ανάγει την υποκειμενική πεποίθηση του δικαστή σε κρίσιμο κριτήριο απόδειξης. Όταν ο δικαστής πειστεί για την αλήθεια του πραγματικού ισχυρισμού, θεωρείται ο τελευταίος δικονομικά αποδεδειγμένος.

[9] Οι αντικειμενικές θεωρίες στοχεύουν στο να αντικαταστήσουν την πεποίθηση με ένα υπολογισμό της πιθανότητας και κάνουν λόγο για βαθμό πιθανότητας που απαιτείται για την απόδειξη των πραγματικών ισχυρισμών. Η «υπερτερούσα πιθανότητα» (αληθοφάνεια), δηλαδή πιθανότητα μεγαλύτερη του 50% και η «υψηλή πιθανότητα», δηλαδή πιθανότητα μεγαλύτερη του 75% είναι οι κυριότερες πιθανολογικές τιμές που προτείνονται ως συνήθη μέτρα αποδείξεως. Ως κατεξοχήν άριστο μέτρο απόδειξης θεωρείται εκείνη η πιθανολογική τιμή, που ελαχιστοποιεί το πραγματικό κόστος των λανθασμένων διαπιστώσεων.

[10] Αναλυτικά για τις θεωρίες που υποστηρίχθηκαν, βλ. ΚΟΥΣΟΥΛΗ, (υποσημ. 7), σελ. 591 επ., ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 6), σελ. 1547επ., ο ίδιος, Το Μέτρο της Απόδειξης, Θεμελιώδη Ζητήματα της Πολιτικής Δικονομίας, Εισήγηση στο Διεθνές Συνέδριο στο Ναύπλιο (1987), σελ. 583επ.

[11] καργαδοΣ, υποσημ. 10, σελ. 583επ. (596).

[12] Για τη σχέση του μέτρου απόδειξης με την ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων και το βάρος απόδειξης βλ. ΚΟΥΣΟΥΛΗ, υποσημ. 7, σελ. 580-584.

[13] Βλ. και καργαδο, (υποσημ. 11), σελ. 597.

[14] ή «ποσοστό απόδειξης» («Beweisquantum») ή κριτήριο απόδειξης («Beweiskriterium»).

[15] Βλ. αναλυτικά Κουσούλη,(υποσημ. 7), σελ. 577επ.

[16] Πρβλ. και τη διάταξη 286 του Γερμανικού Κωδ.Πολ.Δικ. (ΖΡΟ), άρ. 116 του Ιταλικού ΚΠολΔ, άρ. 271 της Αυστριακής Πολ.Δικ., άρ. 655 του Πορτογαλικού ΚΠολΔ. Για το Σουηδικό δίκαιο πρβλ. τη διάταξη 35:1 «Rattegangsbalk », βλ. καργαδο, (υποσημ. 11), σελ. 585.

[17] «Εις τα σημεία διαχωρισμού, συνενώσεως ή συρραφής της ελευθέρας εκτιμήσεως των αποδείξεων και του βάρους αποδείξεως λειτουργεί, καίτοι «σιωπηρώς» και «αθεάτως», ως ιδιαίτερος θεσμός το «μέτρον αποδείξεως», το οποίον έχει ως ειδικόν έργον και αποστολήν να καθορίζη το «που» αναφέρεται και «πώς» πρέπει να νοήται η «δικανική πεποίθησις», από την έννοια της οποίας εξαρτάται και το αποτέλεσμα της εκτιμήσεως (θετικόν ή αρνητικόν) των αποδείξεων και η ύπαρξις της τρίτης περιπτώσεως του «non liquet», καργαδοΣ, (υποσημ. 6), σελ. 1548.

[18] Βλ. Κουσούλη, (υποσημ. 7), σελ. 578, όπου υποστηρίζει ότι το μέτρο απόδειξης επιτελεί διπλή λειτουργία: ουσιαστική και δικονομική. Πρβλ και καργαδο, (υποσημ. 11), σελ. 621, όπου φαίνεται να τάσσεται, αν και όχι ρητά, υπέρ της μικτής νομικής φύσης του μέτρου απόδειξης.

[19] Κατά την άποψη αυτή, ο καθορισμός του μεγέθους του μέτρου απόδειξης πρέπει να αποφασίζεται επί τη βάση των σχετικώς οριζομένων στις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, στο «πραγματικό» του οποίου και πρέπει να θεωρηθεί ότι ανήκει και του οποίου επομένως καθορίζει και την έκταση εφαρμογής, βλ. καργαδο, (υποσημ. 6), σελ. 1548, με παραπομπές στους υποστηρικτές της ουσιαστικής νομικής φύσης του μέτρου απόδειξης.

[20] Η άποψη αυτή έχει υποστηριχθεί μονομερώς και στηρίζεται στο επιχείρημα ότι οι περισκέψεις περί του προσδιορισμού του μέτρου απόδειξης πρέπει να διαφέρουν εκείνων που προσδιορίζουν την επίρριψη του βάρους αποδείξεως, Yπέρ της άποψης αυτής ο Prutting, βλ. ΚΑΡΓΑΔΟ, υποσημ. 6, σελ. 1548, ΚΟΥΣΟΥΛΗ, υποσημ. 7, σελ. 578.

[21] Βλ. καργαδο, (υποσημ. 6), σελ. 1549.

[22] Βλ. ΚΑΡΓΑΔΟ, υποσημ. 2, 6, 7, 11, καθώς και ΕΕΝ 1988, σελ. 12επ.

[23] Ο οποίος τάσσεται υπέρ της «πεποιθήσεως αληθείας» που προβάλλεται ως μέτρο απόδειξης από τις αντικειμενίζουσες θεωρίες. Αυτό καταφαίνεται από το συνολικό συλλογισμό στον οποίο βασίζει τα επιχειρήματα του και από τα συμπεράσματα στα οποία καταλήγει. Βλ ΚΟΥΣΟΥΛΗ, (υποσημ. 7), σελ. 603 αλλά και ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 6), σελ. 1549.

[24] ΓΕΣΙΟΥ-ΦΑΛΤΣΗ, υποσημ. 1, σελ. 73 με περαιτέρω παραπομπές.

[25] Μπέης, Σκέψεις για το Πρόβλημα του Αντικειμενικού Βάρους της Απόδειξης, σε Συνδυασμό με το Πρόβλημα του Μέτρου Απόδειξης, Δ 20, σελ. 743.

[26] Βλ. ΑνθιμοΣ, Α., Βάρος Απόδειξης και Παρεμφερείς Έννοιες, (τμήμα μεταπτυχιακής εργασίας), Δ 28, σελ. 792.

[27] Πρβλ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΠΟΥΛΟ, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, τ. Α΄, σελ. 218, ΡΑΜΜΟ, Εγχειρίδιον Αστικού Δικονομικού Δικαίου, τ. Β΄, σελ. 729, ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟ, Πιθανολόγησις, σελ. 63 επ., ΣΙΝΑΝΙΩΤΗ, Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας, τ. .Α΄, σελ. 18, ΜΠΕΗ, Πολιτική Δικονομία-Απόδειξη, σελ. 1542, ΚΕΡΑΜΕΑ, Αστικό δικονομικό δίκαιο, γενικό μέρος, σελ. 392επ., ΓΕΣΙΟΥ-ΦΑΛΤΣΗ, (υποσημ. 1), σελ. 73, ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗ, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, σελ. 644.

[28] Έχει επικρατήσει η χρήση του όρου αυτού παρά το γεγονός ότι η πεποίθηση ως ψυχολογική διαδικασία δεν μπορεί να έχει διαβαθμίσεις.

[29] Ο ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, (υποσημ. 27), σελ. 9, αναφέρει «όταν γεννώνται αμφιβολίαι παρά τω γιγνωσκόντι, εν τη εννοία ότι το γιγνωσκόμενον ενδέχεται να έχη και άλλως, τότε ομιλούμεν περί πιθανότητος ή πιθανολογήσεως». Περί της έννοιας της πιθανότητας, βλ. αναλυτικά Κουσούλη,(υποσημ. 7), σελ. 587.

[30] Στο προϊσχύσαν δίκαιο για να υποδηλωθεί η πιθανολόγηση χρησιμοποείτο και ο όρος «βεβαίωσις». Όμως ο όρος αυτός θεωρήθηκε αδόκιμος επειδή σημαίνει βεβαιότητα και όχι πιθανότητα. Βλ. ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟ, (υποσημ. 27), σελ. 12, 13.

[31] Αρ. 51 εδ. 2, 60 § 1εδ.α, 150 § 1, 190 § 3, 197 § 1 εδ.β, 294 εδ.β, 296 εδ.β, 349 § 2δ, 403 § 4, 565 § 2, 690 § 1 ΚΠολΔ.

[32] Ο ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, (υποσημ. 27), σελ. 54, αναφέρει χαρακτηριστικά: «Θεωρείται ως πιθανολογηθείς ο ισχυρισμός όταν οι υπέρ της τοιαύτης κρίσεως συνηγορούντες λόγοι είναι κατ’ ελευθέραν υπό του δικαστού σταθμισιν υπέρτεροι εκείνων οίτινες υφίστανται και δύνανται να προταθώσι κατ΄αυτής. Δηλαδή καίτοι κατά λόγον η πιθανότης ποικίλει εκάστοτε κατά βαθμόν, και δη από του απλώς δυνατού μέχρι του σχεδόν βεβαίου εν τούτοις η τοιαύτη διαβάθμισης στερείται εν προκειμένω αξίας, άτε του νομοθέτου μη καθιερώσαντος κριτήριον διαβαθμίσεως αυτή αλλά απαιτήσαντος μόνον, όπως υφίστανται τοιούτοι λόγοι ων άνευ δεν θα υφίστατο κατά λόγον δυνατότης σχηματισμού τοιαύτης κρίσεως».(Η υπογράμμιση δεν υπάρχει στο κείμενο). Πρβλ και ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 11), σελ.676.

[33] Έχει διατυπωθεί και η άποψη (ΓΕΣΙΟΥ-ΦΑΛΤΣΗ, υποσημ. 1, σελ. 73) της ποσοτικής διαφοροποίησης ανάμεσα στο γενικό μέτρο απόδειξης και την εξαίρεση του. Δηλαδή ότι ο βαθμός πιθανότητας στην πλήρη απόδειξη είναι μεγαλύτερος από ότι στην πιθανολόγηση. Η θέση αυτή αποσυνδέει την έννοια του μέτρου απόδειξης από το στοιχείο της δικανικής πεποίθησης το οποίο φαίνεται να εξαρτά από τον εκάστοτε απαιτούμενο βαθμό πιθανότητας. Μια τέτοια όμως θέση αφήνει τα περιθώρια για σκέψεις που τάσσονται υπέρ της αντικειμενίζουσας θεωρίας. Αντίθετος ο Σινανιώτης, ΕρμΚΠολΔ, Γ΄άρ. 347, σελ. 220, εντοπίζει την ποσοτική διαφοροποίηση της πλήρους απόδειξης από την πιθανολόγηση ως προς το βαθμό της δημιουργούμενης γνώσεως ή δικανικής πεποιθήσεως. Ως προς τις παρατηρήσεις αυτές βλ. Κουσούλη, (υποσημ. 11), σελ. 580.

[34] Βλ. ΛΑΜΝΙΔΗ, κατά τη παρέμβαση του στο Διεθνές Συνέδριο που πραγματοποιήθηκε στο Ναύπλιο το 1987 (υποσημ. 10, σελ. 719).

[35] Το φαινόμενο αυτό δεν είναι μόνο ελληνικό. Για παράδειγμα το ίδιο συμβαίνει και στην Ιταλία και μόνο τελευταία έγιναν προσπάθειες συστηματικής προσεγγίσεως του ακριβούς περιεχομένου και των απαιτήσεων της «πλήρους δικανικής πεποιθήσεως». Βλ. ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 7), σελ. 1557.

[36] Ο ΚΑΡΓΑΔΟΣ, Σκέψεις επί της εκ Πρώτης Όψεως Αποδείξεως, ΕΕΝ 1988, σελ. 16, υποστηρίζει ότι η δικανική πεποίθηση δύναται να είναι πλήρης τόσο όταν ως μέτρο αποδείξεως ισχύει η υποκειμενική πεποίθηση αληθείας όσο και όταν ως τέτοιο σημείο αναφοράς της τίθεται, αντίθετα η αντικειμενική πεποίθηση αληθοφάνειας και δή όταν προς απόδειξη αρκεί η απλώς υπερτέρα αληθοφάνεια, όταν δηλαδή εν τω μεταξύ στη πλήρη δικανική πεποίθηση έχει αλλάξει κάτι πολύ σημαντικό. Και καταλήγει ότι είναι ανάγκη να διευκρινισθεί ή αποφασισθεί (προτρέποντας έτσι σε σαφή ρύθμιση του μέτρου αποδειξεως), έαν το μέτρο αποδείξεως και επομένως και η δικανική πεποίθηση νοείται υποκειμενικώς ή αντικειμενικώς.

[37] ΜΠΕΗΣ, Σκέψεις για το Πρόβλημα του Αντικειμενικού Βάρους της Απόδειξης σε συνδυασμό με το Πρόβλημα του Μέτρου Απόδειξης, Δ 20, σελ. 745-746.

[38] Με βάση τα επιχειρήματα αυτά ο Μπέης, (υποσημ. 39) σελ. 746, κάνει λόγο για βάρος ανταπόδειξης.

[39] Υποχρέωση μάλιστα που ελέγχεται και αναιρετικά (άρ. 559 § 19 ΚΠολΔ).

[40] Στο έργο αυτό κρίνεται απαραίτητη και η συμβολή του Αναιρετικού Δικαστηρίου γιατί παρά το γεγονός ότι δεν έχει ως έργο τη διαπίστωση των «πραγμάτων», βρίσκεται κοντά σε αυτά, όσον αφορά τον καθορισμό του νομικού κριτηρίου που πρέπει να χρησιμοποιείται για την κρίση αν τα κρίσιμα πραγματικά γεγονότα πρέπει να θεωρούνται ως αποδεδειγμένα ή όχι, Βλ. και ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 7), σελ. 1561-1562.

[41] Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η ρύθμιση του άρ. 298 εδ. β` ΑΚ σχετικά με τον υπολογισμό του διαφυγόντος κέρδους, όπου ο νομοθέτης θέτει περιορισμούς στον υπολογισμό του ύψους αυτού. Η ανάγκη για φραγμούς προκύπτει από το γεγονός ότι το διαφυγόν κέρδος αποτελεί μέγεθος που προσδιορίζεται μόνο υποθετικά. Η αναζήτηση υποθετικών καταστάσεων με βεβαιότητα είναι αδύνατη. Για το λόγο αυτό ο νομοθέτης αρκείται σε πιθανολόγηση. Όμως και πάλι πρέπει να σημειωθεί ότι το «πιθανό» αποτέλεσμα κατά την έννοια του άρ. 298 § 2 ΑΚ δεν είναι μια οποιαδήποτε εξέλιξη ανάμεσα σε πολλές άλλες δυνατές εξελίξεις. Πρέπει να είναι εκείνη που προβλέπεται ότι θα επέλθει κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων. βλ. αναλυτικά ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ – ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ, Γενικό Ενοχικό, τομ. β΄, σελ. 65 επ. Πρβλ. και Ολ.ΑΠ 79/1966, Νο Β, 14, σελ. 805, ΑΠ 520/1995, ΕΕΝ 1996, σελ. 421επ., ΑΠ 473/1992 Τμ. Δ΄, Ελλ.Δνη 34, σελ. 1070, ΑΠ 41/1994, ΝοΒ 1994, σελ. 1153, Α.Π 1249/1994 Τμ.Β, Ελλ.Δνη 37, σελ. 88. Πρβλ. επίσης και την απόφαση VΙΙΙ ZR 88/59 Golg Koblenz του Γερμανικού Ακυρωτικού (της 3.5.1960) που αναφέρεται στην αντίστοιχη διάταξη 252 εδ.β` του ΒGΒ: «Η ρύθμισης αυτή σημαίνει ελάφρυνσιν του βάρους αποδείξεως εν τω πλαισίω της 287 ΖPΟ, Ελλ Δνη 1961, σελ. 645.

[42] Μείωση του μέτρου απόδειξης γίνεται δεκτή και στις περιπτώσεις όπου κανόνες του δικονομικού δικαίου αρκούνται σε πιθανολόγηση (347, 51 εδ.β`, 60 § 1εδ.α`, 150 § 1, 190 § 3, 197 § 1 εδ.β`, 294 εδ.β`, 296 εδ.β`, 349 § 2δ, 403 § 4, 565 § 2, 690 § 1 ΚΠολΔ).

[43] ΓΕΩΡΓΙΑΔΗΣ - ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟΣ, (υποσημ. 41) ,σελ. 522. Η αβεβαιότητα μπορεί να οφείλεται σε θάνατο του αρχικού δανειστή και σε αμφιβολία για τα πρόσωπα των διαδόχων του σε κατάσχεση της απαιτήσεως, σε επιβάρυνση της απαιτήσεως με ενέχυρο ή υποθήκη ή σε περίπτωση ενεργητικής συνενοχής, σε μεταβολή στις σχέσεις ανάμεσα στους εις ολόκληρον δανειστές και σε άλλους συναφείς λόγους.

[44] Η έννοια του όρου «πολύ πιθανή» ταυτίζεται με εκείνη του παλαιού άρθρου 1522 ΑΚ (όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 57 § 4 ΕισΝΚΠολΔ). Ως προς την ακριβή έννοια του όρου βλ. αναλυτικά την απόφαση του Μ.Πρ.Θεσ 1041/1986 (Αρμεν. 1986, σελ. 146), το οποίο μάλιστα προβαίνει σε σαφή διαχωρισμό: «με βάση τα προκύψαντα εκ της αποδεικτικής διαδικασίας πραγματικά περιστατικά και την αντικειμενική εκτίμηση τούτου, το Δικαστήριο δεν ηδυνήθη να σχηματίσει όχι ιδιαιτέρως έντονη (πολύ πιθανή), όπως απαιτεί ο νόμος αλλά ούτε απλή πιθανολόγηση ότι το ως άνω τέκνον της αιτούσης προήλθεν αποκλειστικώς εκ των σεξουαλικών αυτής σχέσεων μετά του καθού».(Η υπογράμμιση δεν υπάρχει στο κείμενο). Βλ. ακόμα ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, Παρατηρήσεις υπό της Ανωτέρω Αποφάσεως (Αρμεν. 1986, σελ. 147). Πρβλ. και ΜΠρΑθ 14024/1982, ΝοΒ 31, σελ. 851.

[45] ΚΟΥΣΟΥΛΗΣ, (υποσημ. 7), σελ. 599-600.

[46] «Ο σύζυγος δύναται να αποκηρύξη το συνεστώτος του γάμου κατά το άρθρο 1466 ΑΚ συλληφθέν τέκνον εάν αποδεικνύη ότι κατά την κρίσιμον της συλλήψεως εποχήν ήτο προφανώς αδύνατον η τεκούσα σύζυγος να συνέλαβεν εξ αυτού, ιδία ένεκεν ανικανότητος ή αποδημία αυτού».

[47] Βλ. αναλυτικά ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ - ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ, (υποσημ. 41) , σελ. 549, με περαιτέρω παραπομπές σε Κουμάντο και Δεληγιάννη-Κούσουλα. Από την πλευρά της νομολογίας χαρακτηριστική ως προς τον προσδιορισμό του «προφανώς αδυνάτου είναι η Εφ.Αθ. 2408/1971, Αρμεν. 1971, σελ. 1086επ. με ενδιαφέρουσες παρατηρήσεις του Γεωργιάδη, Αστ. καθώς και οι Εφ.Ναυπλ. 23/1967, ΕΕΝ 1967, σελ. 955, ΑΠ 757/1980, ΝοΒ 29, σελ. 41.

[48] Ο ΚΟΥΣΟΥΛΗΣ, (υποσημ. 7), σελ. 600, εκλαμβάνει και τη ρύθμιση του άρ. 40 ΑΚ (περί κηρύξεως αφάνειας), όπου ο θάνατος κάποιου προσώπου πρέπει να θεωρείται «πολύ πιθανός» ως επίταση του μέτρου απόδειξης. Στηρίζει το επιχείρημα του στην παλαιότερη έκφραση του άρ. 40, κατα την οποία ο θάνατος έπρεπε να είναι «σφόδρα πιθανός». Όμως και σε αυτήν την περίπτωση η διατύπωση οφείλεται σε ιστορικούς λόγους και δεν αποτελεί συγκεκριμένη επιταγή για την εκτίμηση των αποδείξεων. Οπωσδήποτε δεν απαιτείται βεβαιότητα – πλήρης απόδειξη του θανάτου? δεν αρκεί όμως ούτε η απλή πιθανότητα, αλλά απαιτείται ο με «μεγάλη πιθανότητα» θάνατος του εξαφανισθέντος. Βλ. σχετικά ΣΗΜΑΝΤΗΡΑ, Γενικές Αρχές ΑΚ, 4η έκδ., σελ. 265επ., ΜΠΑΛΗ, Γενικές Αρχές Αστικού δικαίου, 3η έκδ., Γεωργιάδη-ΣΤΑΘΟΥΠΟΥΛΟ, Γενικές Αρχές, σελ. 73.

[49] Και η επιστήμη, η οποία μπορεί να προετοιμάσει, να διευκολύνει ή να διορθώσει ένα τέτοιο έργο.

[50] Τη θέση αυτή παίρνει ο ΚΑΡΓΑΔΟΣ, (υποσημ 6), σελ. 1550, ο οποίος υποστηρίζει ότι η τροποποίηση ενός δικαιολογημένα επιλεγέντος κανονικού μέτρου απόδειξης είναι δυνατή και επιβεβλημένη, όταν αυτή απαιτείται ή υποδεικνύεται από σκέψεις ουσιαστικού δικαίου λόγω κάποιων ειδικών συνθηκών ή περιπτώσεων.

[51] Ανάλογη θέση αλλά ως προς τη κατανομή του βάρους αποδείξεως παίρνουν οι: ΚΟΥΣΟΥΛΗΣ, Δ 12, Κατανομή του Βάρους Απόδειξης σε Δίκη για Πλημμελή Εκπλήρωση της Παροχής, σελ. 105, (υποσημ. 11, με περαιτέρω παραπομπές) και ΚΑΡΓΑΔΟΣ, (υποσημ. 2), σελ. 87.

[52] Την πραγματικότητα αυτή διαπιστώνουν ο Μπέης, (υποσημ. 37), σελ. 743, ο ίδιος, «Εισαγωγή στη Δικονομική Σκέψη, σελ. 236, Σταματόπουλος, Παρατηρήσεις υπό της ΠΠρΑθ 4841/1985, Δ 21, σελ. 404, Παναγόπουλος, Παρατηρήσεις υπό της ΠΠρΠειρ 1739/1990, Δ 22, σελ. 258, ΚΑΡΓΑΔΟΣ, (υποσημ. 6), σελ. 1557.

[53] Αξιοπρόσεκτη είναι η ΠΠρΑθ 4841/1985, (Δ 21, σελ. 401), όπου για πρώτη φορά βλέπει το φώς της δημοσιότητας απόφαση πολιτικού δικαστηρίου, με την οποία υποστηρίζεται, έστω και από τη μειοψηφία, η εφαρμογή των κανόνων για το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως. Σύμφωνα με την άποψη της μειοψηφίας, η αγωγή της ενάγουσας έπρεπε να κριθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη, κατ’ εφαρμόγήν των κανόνων για το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως, καθότι και μετά τη διεξαγωγή των αποδείξεων εξακολουθούσε να έχει αμφιβολίες ως προς τα κρίσιμα πραγματικά γεγονότα που έπρεπε να αποδειχθούν. Παρόμοια, και η πιο πρόσφατη ΠΠΠειρ. 1739/1990 (Δ 22, σελ. 256) προχώρησε σε εφαρμογή των κανόνων του αντικειμενικού βάρους αποδείξεως και σε απόρριψη του υπό κρίσιν λόγου εφέσεως ως ουσιαστικά αβάσιμου, «αφού δεν αποδείχθηκε σε βαθμό πλήρους δικανικής πεποιθήσεως του δικαστηρίου» η ιστορική της βάση.

[54] Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα που παραθέτει ο Μπέης, (υποσημ. 37), σελ. 743, παρουσιάζοντας την αποστροφή των πολιτικών μας δικαστηρίων να εκδώσουν απόφαση, της οποίας η αποδεικτική βάση θα εξαντλείται στη λειτουργία του αντικειμενικού βάρους της απόδειξης.

[55] Αντίθετα στη Γερμανία το πρόβλημα του βάρους αποδείξεως απασχολεί μόνιμα το Ανώτατο Δικαστήριο: «Keine andere Rechtsfrage hat vermutlich das Reichgericht so haufig beschaftigt, wie die Beweislast». Μάλιστα τυγχάνει συχνότατης εφαρμογής στις περιπτώσεις αποζημιώσεων για αποκατάσταση ζημιών που προκύπτουν από ευθύνη των κατασκευαστών τυποποιημένων προϊόντων, των μηχανικών, των αρχιτεκτόνων και κυρίως των ιατρών, βλ. ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 6), σελ. 150.

[56] Τους λόγους αυτούς χαρακτηρίζει ο ΚΑΡΓΑΔΟΣ, (υποσημ. 5), σελ. 150 ως τα βαθύτερα αίτια του φαινομένου.

[57] «Η εμπιστοσύνη της κοινής γνώμης στην αυθεντικότητα και δεσμευτικότητα του δεδικασμένου θίγεται τουλάχιστον εξίσου αν η απόφαση στηρίζεται στο βάρος απόδειξης». ΟΡΦΑΝΙΔΗΣ, Το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων, σελ. 380.

[58] Ρητά ως προς αυτό πρόσφατα η ΑΠ 289/1999, Δ 31, σελ. 319 καθώς και ΑΠ 41/1994, ΝοΒ 1994, σελ. 1151, ΑΠ 26/1993, ΝοΒ 1993, σελ. 1075, ΑΠ 820/1988, ΕλλΔνη 30(1989), σελ. 1170, ΑΠ 1443/1985, ΝοΒ 34, σελ. 1231. Βλ. επίσης ΚΑΡΓΑΔΟ, (υποσημ. 6), σελ. 1559. Στη σταθερή νομολογία του Αρείου Πάγου ως προς την αντιμετώπιση του άρ.559 § 1 ΚΠολΔ αναφέρεται και ο ΜΠΕΗΣ, κατά την προσφώνηση του καθηγητή Schwab, υποσημ. 5 σελ.482). Χαρακτηριστική είναι και η απόδοση από τον Blomeyer: «Τι τη θέλουμε την αρχή της ελευθέρας εκτιμήσεως, εάν το αναιρετικόν δικαστήριον θα μπορούσε να πη μεταγενεστέρως: «Έτσι δεν έπρεπε να εκτιμηθούν οι αποδείξεις» ή όταν τούτο δύναται να αντικαταστήση την εκτίμησιν του δικαστού της ουσίας δια της ιδικής του εκτιμήσεως;».

[59] Μεταξύ πολλών ΑΠ 41/1994, ΝοΒ 1994, σελ. 1151. Βλ. επίσης ΑΠ 289/1999, Δ 31, σελ. 319 καθώς και τις παρατηρήσεις της Θεοδώρου Ε., σχετικά με τη ρύθμιση του άρ. 559 § 19 ΚΠολΔ με πλήθος παραπομπών σε σχετική νομολογία.

[60] ΜΠΕΗΣ, Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας, Απόδειξη, σελ. 745.

[61] Βλ. ΚΡΟΥΣΤΑΛΑΚΗ, κατά την παρέμβαση τους στο Διεθνές Συνέδριο του Ναύπλιο, σελ. 713.

[62] Βλ. και την παρέμβαση του ΔΑΣΚΑΡΟΛΗ, στο Διεθνές Συνέδριο του Ναυπλίου, σελ. 711.

[63] ΚΡΟΥΣΤΑΛΑΚΗΣ, ο.π, σελ. 713.

[64] Είναι πλέον παγιώς αποδεκτό ότι η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας δεν αφορά και το σχηματισμό αποδεικτικής πεποίθησης του δικαστηρίου.

[65] Αν για παράδειγμα ο δικαστής σε αγωγή προσβολής της πατρότητας (1467 ΑΚ) αναφέρει στην απόφαση του ότι «αποδείχθηκε ότι η μητέρα δεν συνέλαβε από το σύζυγο της γιατί κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης είναι πολύ πιθανό (και όχι φανερά αδύνατο, όπως απαιτεί ο νόμος)να μην συνέλαβε από αυτόν», τότε η κρίση αυτή ελέγχεται αναιρετικά και από το άρ. 559 § 1 και § 12 ΚΠολΔ.

[66] Πρβλ. και ΚΟΥΣΟΥΛΗ, (υποσημ. 7), σελ. 603, ο οποίος αναφέρει ότι το συμπέρασμα αυτό υπήρξε ουσιαστικά το αποτέλεσμα της πρόσφατης ανακίνησης της όλης προβληματικής γύρω από το μέτρο απόδειξης.